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Riesgo y cirujano.
En un escrito anterior habíamos mencionado la teoría del riesgo permitido. Vale la pena analizar cuáles son los factores que permiten manejar este riesgo. En primer lugar se encuentra la LEY. Las normas jurídicas que actúan en la determinación del riesgo definen aquellas conductas que, en un comportamiento de ámbito social, son altamente riesgosas y, por lo tanto, el Derecho las ha tipificado en las normas penales.
*Carta Quirurgica. Departamento de Cirugia. Fundacion Santa Fe de Bogota.
2002-05-05
LA REGULACIÓN DEL RIESGO Y LA POSICION DE GARANTE DEL CIRUJANO
Es decir, excluyen estas conductas del comportamiento diario y las declara como no permitidas. Las conductas que se encuentren cobijadas por la prohibición normativa hace que no sean permitidas en la sociedad. Y solamente se acepta cuando concurren ciertos parámetros que las convierten en excepciones. Estas incluyen el nexo entre la norma prohibida y el resultado. Si no existe el nexo, a pesar de vulnerarse la norma, no se puede imputar el resultado. Además, lo que se denomina Fin de la prohibición. Es decir, que la prohibición de una conducta no evita la concurrencia de otras conductas prohibidas. Por ejemplo, la prohibición de conducir sin licencia no evita la imprudencia de los peatones. Adicionalmente, los casos excepcionales que se presentan cuando, de todos modos, debe vulnerarse la norma jurídica y técnica. El caso del médico sin experiencia que tiene que intervenir quirúrgicamente a un enfermo moribundo, como última posibilidad de salvación. Y por último, la vulneración con base en principio de confianza. Se presenta cuando la actuación procede confiando en la seguridad de actos previos. Por ejemplo, el cirujano que interviene basado en una endoscopia digestiva que demuestra un tumor y resulta que el resultado no correspondía al paciente que se interviene por error en la transcripción de los resultados en el servicio diagnóstico
En segundo lugar se encuentran las NORMAS TÉCNICAS DE DESEMPEÑO de las conductas. Estas normas son criterios auxiliares puesto que no tienen el mismo efecto vinculante o coactivo de una norma jurídica y aplican a los profesionales, particularmente a los cirujanos, puesto que las profesiones y oficios se han organizado dentro de ciertos parámetros y normas de comportamiento que delimitan el correcto funcionamiento y ejercicio de las mismas. Estos parámetros de excelencia constituyen la denominada Lex Artis o Ley del Arte. Van dirigidas a orientar el comportamiento ético de estas actividades humanas y su violación puede dar origen a procesos disciplinarios y, en muchos casos, a servir como apoyo en procesos judiciales. Pero también pueden defender a quien, en ejercicio de su profesión, arte u oficio, cuando crea situaciones de peligro de bienes jurídicos tutelados por el Estado, si lo hace siguiendo los parámetros de excelencia que su oficio establece, hace que su conducta no sea considerada como típica y, por lo tanto, tiene justificación ante el Derecho Penal y por lo tanto no se hace susceptible de reproche y castigo.
El ejemplo típico es el conductor quien, siguiendo todas las normas de tránsito, incluidos límite de velocidad, vehículo en perfecto estado de mantenimiento, etc, atropella a un peatón que atraviesa la calle de manera imprudente y le causa lesiones personales graves, puede ser eximido de responsabilidad por haber seguido todas las normas técnicas de conducción.
Igual sucede en la profesión médica cuando en el proceso de un tratamiento anticoagulante que un paciente recibe por efectos de un embolismo pulmonar grave, sufre una hemorragia de vías digestivas que lo lleva a la muerte. Esta complicación estaba contemplada dentro del riesgo previsto. Y siempre y cuando se hubiese descartado enfermedad péptica gástrica, exceso de anticoagulación y protección del exceso de acidez en el estómago, pese a lo grave de la complicación, no puede inculparse al médico, pues siguió todos los parámetros indicados como recomendables para tales efectos. Desde el punto de vista de culpa civil se contemplan los aspectos de negligencia, impericia e imprudencia. En el plano penal, la negligencia deberá contemplarse en todos los delitos, especialmente en los culposos.
En lo que hace referencia a los llamados COMPORTAMIENTOS DIFERENCIALES, cuando no existan normas jurídicas que señalen o normas técnicas que auxilien el análisis del comportamiento, debe acudirse a la figura de la actuación hipotética de una persona prudente en igualdad de condiciones y características.
Un aspecto muy delicado lo constituye el deber de información y anuncio de peligro, o explicación del riesgo previsto que se involucra en el consentimiento informado y del cual hablaremos in extenso en otra publicación. En resumen consiste en que toda persona al desarrollar una actividad tiene la obligación de efectuar un examen previo y de informar el posible desenlace de esa conducta. En el proceso de viajar en avión se presentan dos situaciones previas al decolaje: La advertencia de las azafatas sobre el peligro de pérdida de presión en la cabina de pasajeros y la implícita posibilidad de accidente que con esa advertencia se informa. Y las condiciones del contrato de transporte de vuelo, en donde se expresa la responsabilidad de la aerolínea en caso de eventos catastróficos.
En medicina, la existencia de un documento donde se exprese el consentimiento por parte del paciente, aunque no es eximente de responsabilidad para el medico, es en principio una prueba pertinente de que se actuó de acuerdo con su voluntad, además de materializar las condiciones del contrato de prestación de servicios médicos. Este es un contrato consensual, es decir que se perfecciona con el acuerdo de voluntades de los contratantes (medico y paciente), sin que la ley exija solemnidad alguna para su existencia y validez.
Un aspecto crucial en el mundo actual es la denominada posición de garante. Esta puede contemplarse desde dos puntos de vista: Institucional y organizacional. En el primer caso (institucional), normalmente existe en el funcionamiento social una serie de normas perfectamente establecidas. Y esto es aplicable a las instituciones de cualquier tipo que existen en la estructura del Estado. Una persona que pertenezca a una de esas instituciones se encuentra en posición de garante respecto de los miembros de esa institución. El ejemplo más elemental es la familia: cada uno de sus miembros es garante de la integridad de los demás. El padre es garante de los hijos y de la esposa. Esta es garante de su marido y sus hijos. Y los hijos lo son de los padres. En la misma forma, un jefe es garante del subalterno, como también lo es el subalterno de su respectivo superior. Es el simple enunciado centenario de “amar al prójimo como a sí mismo”, pero colocado a nivel de consideración jurídica para vivir en sociedad.
En el plano organizacional, también se está en posición de garante de manera individual. Y esto es más cierto cuando una persona maneja una fuente de riesgo., pues es garante de esa fuente de riesgo y de los miembros de la sociedad que resulten afectados por su falta de control del mismo. Ejemplos de lo anterior son el responsable de la señalización de los trenes, el controlador aéreo, la persona a cargo de los explosivos de una guarnición y el médico en muchas situaciones. En casos extremos, como cuando se pierden sustancias explosivas, quien estaba a cargo de las mismas responde no solamente por ellas, sino por las acciones que con ellas se lleven a cabo, muchas veces a título de partícipe.
Pero la posición de garante del cirujano no puede ampliarse hasta el límite de poder imputarle cualquier consecuencia nociva para el paciente, porque pasaría entonces la medicina a ser una actividad de las se denominan peligrosas jurídicamente y su ejercicio sería prácticamente imposible.
Fernando Guzmán Mora, MD, IGACS.
Jefe Departamento de Cirugía.
Fundacion Santa Fe de Bogota.
Bogota - Colombia.
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