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Cirujano y confianza.
Los bienes jurídicos pueden ser vulnerados por acción de la naturaleza o por acción de terceros. Y la cirugía es, ciertamente, un factor de vulneración de esos bienes, pero permitido socialmente. Cuál es el fundamento de este concepto?
2002-04-15
EL CIRUJANO Y LA TEORIA DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA
Dentro del rol de interacción social, las personas ocupan posiciones determinadas, dependiendo de la situación en que sean consideradas. En cada lugar, en cada evento, hay identificación de cada persona: en un momento soy conductor de mi vehículo, en la siguiente soy peatón, luego pasajero de un taxi, posteriormente profesor de una universidad y la mayor parte del tiempo, cirujano. Y, al mismo tiempo, también padre de familia, hijo, ciudadano, etc. Cada rol indica las funciones que deben cumplirse en relación con cada momento social. La sociedad espera que todas y cada una de las personas cumplan a cabalidad y con exactitud la función que las diversas posiciones. De esta manera, la comunidad espera que el conductor no maneje en estado de embriaguez, que el médico no sea imprudente, que el funcionario sea honesto, etc. Es decir, que no defraude las expectativas que la sociedad ha puesto en cada una de las personas a las cuales les confiere una posición y una función específica. El principio de confianza, pues, se apoya en la responsabilidad de cada uno de los miembros de la sociedad. Y esto debe ser así, porque si se desconfiara de todo el mundo en todo momento, la vida sería imposible de continuar.
Todo procedimiento quirúrgico tiene riesgos. El problema actual es que se tiende a trasladar dicho riesgo al médico, sin una razón suficiente. Anteriormente el enfermo era consciente de su estado y asumía las consecuencias del tratamiento, sin inculpar al médico por el fracaso. Era una posición responsable que se basaba en el principio de la buena fe recíproca: el paciente era sincero con el médico y le descubría su cuerpo y alma; iba a él en busca de ayuda y confiaba en que el médico, a su vez, haría lo que estuviera a su alcance para obtener la recuperación de la salud. Si no se lograba, no había reclamo. Ambos sabían que se había intentado y hecho todo lo posible. Era un principio de mutua confianza. Hoy, infortunadamente, el mundo ha cambiado de la confianza recíproca al provecho personal. Las relaciones entre las personas ya no se fundan en la ‘bona fides’ de los antiguos, sino en su seguridad. Y este cambio en el comportamiento social ha hecho más difícil el desarrollo de actividades que, como la que nos ocupa en este escrito, entrañan riesgo.
El principio de confianza se desarrolló, en principio, para regular cuatro aspectos:
TRAFICO AUTOMOTOR. En todas sus formas: automóviles, aviones, barcos, trenes, etc. En donde más infracciones se cometen, se crean normas de conducta para disminuir los riesgos al máximo. Ejemplo: Código Nacional de Tránsito y Transporte. Allí se señalan los aspectos mínimos de control para poder conducir, delimitación de velocidades, fijación de normas técnicas, etc. Y es, por ejemplo, en un semáforo, en donde más evidente se hace el principio de confianza, cuando la persona que adelanta su vehículo en luz verde confía de manera inconsciente en que van a respetar su derecho a la vía. De allí las explosiones de ira cuando alguien no cumple con la norma y pone en peligro no solamente su propia vida sino la de los demás.
TRABAJO EN EQUIPO. Hoy en día casi todo el trabajo es en equipo. En el área médica esto es verdaderamente dramático, pues un acto médico de cualquier nivel se basa en el principio de confianza. El cirujano, al intervenir un paciente confía en varias cosas: los exámenes de laboratorio son correctos, la sangre se encuentra disponible y corresponde al tipo del enfermo, los instrumentos se encuentran libres de contaminación, los antibióticos son confiables, los cuidados post operatorios son de óptima calidad, etc.
ACCIONES DOLOSAS DE TERCEROS. El aspecto esencial es la posición de garante de las personas.
REALIZACION DEL RIESGO. Existe un nexo entre la violación de la norma y el resultado dañoso. Pero no se puede atribuir ese resultado única y exclusivamente a un acto inicial. Por ejemplo, cuando un herido es transladado a un hospital para tratamiento y en el camino la ambulancia sufre un accidente y a consecuencia del mismo el enfermo fallece, el acto inicial de lesiones personales no es el causante directo de esa muerte
El principio de confianza no se acepta en dos situaciones: Cuando la persona que actúa es un incapaz (desde el punto legal los incapaces pueden ser absolutos y relativos). Y cuando se tiene la función de supervisor. Por ejemplo, no se puede predicar el principio de confianza en un alumno de último de año de medicina.
¿Cómo preservar la seguridad del paciente cuando necesariamente debe intervenirse sobre su organismo? Al médico se presenta la persona, por regla general, cuando tiene problemas de salud. El paciente es consciente de que su estado de salud puede empeorar si no acude a la consulta. Si lo hace, es luego de resolver una disyuntiva: no voy al médico y asumo las consecuencias, o voy en busca de su ayuda. ¿Quién asume entonces dichas consecuencias cuando el paciente concurre a la consulta? ¿Por qué razón se le traslada el riesgo al médico? ¿Simplemente porque se le esta pagando algún dinero? En el contrato que se establece ¿asume el galeno la responsabilidad por el riesgo? ¿Debe asumirla como contraprestación del pago recibido?
Consideramos que no. Consideramos que el amparo de la salud corresponde a la persona misma y que, si quiere trasladar el riesgo, debe buscar una compañía de seguros. En el mejor de los casos así se viene haciendo... sólo que esta práctica encarece el servicio, por la razón que ya hemos reseñado: el asegurador paga y como paga debe trasladar el costo para que su negocio siga siendo rentable, demandando al médico para intentar la recuperación de lo pagado, por lo que el médico gasta dinero para defenderse y busca medidas de protección al futuro, encareciendo con ellas el servicio. La medicina defensiva llega a unos niveles intolerables, Y esta espiral no se detiene sino cuando haya consciencia del círculo vicioso que ha generado el abandono del principio de confianza.
La legislación, la doctrina de los autores, y la jurisprudencia de los tribunales deben aceptar que el médico y demás profesionales de la salud obran de buena fe y que si ocurre un daño, no se recupera la salud o simplemente no se obtiene el resultado esperado, el paciente debe asumir este fracaso, a no ser que medie un acto culposo por parte del médico. Mientras se insista, como por ejemplo viene haciéndolo alguna jurisprudencia de nuestro Consejo de Estado, en que la carga de la prueba corresponde al médico, se estará obligando al personal de la salud en Colombia a tomar medidas de protección extremas, que en nada beneficiaran a los usuarios.
En resumen, la sociedad no puede predicar la ruptura del principio de confianza entre sus médicos y mucho menos entre sus cirujanos, porque sería el comienzo de la última caída de la medicina colombiana
Fernando Guzmán Mora, MD, IGACS.
Jefe Departamento de Cirugía.
Fundacion Santa Fe de Bogota.
Bogota - Colombia.
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