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La cirugia y la teoria del riesgo permitido.
En muchas ocasiones los médicos no somos conscientes de la influencia bilateral que se tiene en lo que respecta al ejercicio quirúrgico y el ordenamiento jurídico de cada Estado y cada Nación.
2002-03-25
De esta forma se entiende, por ejemplo, que la actual teoría sobre imputación objetiva que rige el actual Código Penal Colombiano, haya tenido en alguna forma su fundamento en la práctica quirúrgica, uno de cuyos principios es: “Ante todo no hacer daño” (Primo non nocere). O mejor aún, no hacer más daño del estrictamente necesario para corregir el proceso patológico que amenaza al paciente. En otras palabras: No crear riesgos innecesarios.
De este principio ha partido la nueva teoría penal, la cual considera que ya no es suficiente con que la acción delictiva (dolosa o culposa) sea Típica (Descrita en la Ley), Antijurídica (Que lesione un bien protegido) y Culpable (Por parte del autor), sino que además analiza si con esa conducta se creó un riesgo específico que pudo haber sido previsto con una actuación mejor encaminada. Es la base de la imputación objetiva que, por supuesto, es completamente diferente al concepto de Responsabilidad Objetiva, expresamente prohibido por la Constitución nacional.
EL RIESGO PERMITIDO. Es lo que está socialmente aceptado. A través del desarrollo social se ha definido que, para poder permitir la interacción de los miembros de la comunidad, deben asumirse riesgos en forma permanente. Cada sociedad ha determinado sus riesgos aceptables. Ejemplo: En Roma los gladiadores; en países hispanos el toreo; en todo el mundo los viajes en avión. Para que la sociedad pueda funcionar deben arriesgarse los bienes jurídicos de las personas. Sin embargo, quien pone límites a ese riesgo social es el Estado mismo, delimitando el residuo conductual que marca el riesgo permitido. Y siendo el Derecho Penal un producto social, este no puede prohibir lo que la sociedad acepta en forma abierta. Ahora: Cuáles son los elementos para definir lo que se encuentra permitido y lo que no lo es? Las talanqueras o límites que marcan la desaprobación del riesgo se pueden resumir en: utilidad social, inevitabilidad del riesgo, necesidad social y costumbre
La utilidad social hace referencia a que cada persona posee una serie de derechos que deben ser protegidos por la sociedad. Pero esta protección se encuentra con el límite de la necesidad social. La utilidad social se mide al buscar el punto óptimo entre el riesgo en que se colocan los propios derechos y el beneficio que de tal riesgo se derive o reciba. Ejemplo, al aceptar una intervención quirúrgica por la existencia de una hernia inguinal, debe sopesarse el riesgo de la cirugía contra el riesgo de no intervenirse. Por un lado, aunque existe el peligro de muerte y complicaciones en el procedimiento quirúrgico, este se lleva a cabo de manera electiva y planificada. El no aceptar este riesgo calculado puede llevar a una situación de emergencia en la cual la misma hernia no tratada sufra un proceso de encarcelamiento y estrangulación, con compromiso de contenido intestinal, que puede llevar no solamente a la muerte, sino a situaciones de cirugía de emergencia, cuyos riesgos de complicación son mucho mayores que en el caso electivo.
Con respecto a la inevitabilidad del riesgo, debe decirse que si la sociedad no permitiera la existencia de ningún tipo de riesgo, esa sociedad se vería detenida en el tiempo. Por ejemplo, la existencia del parque automotor ciudadano es un verdadero riesgo y, de hecho, produce una gran cantidad de personas lesionadas y muertas en desarrollo del tránsito diario. El Estado ha limitado el riesgo al máximo al colocar avenidas, semáforos, puentes, límites de velocidad, patrulla de policía, etc. Sin embargo, el riesgo persiste de cualquier forma. Asimismo los hospitales; aunque se encuentran normas de calidad, trabajadores idóneos, equipo de alta sofisticación y demás, la infección ronda en los lechos de los pabellones quirúrgicos; el riesgo de muerte siempre está presente en las salas de cirugía; el error en los datos nunca podrá evitarse en su totalidad.
Respecto de la necesidad social, los bienes jurídicos no han sido declarados para tenerlos completamente aislados. Ellos prestan un beneficio a quien figura como su titular y a la comunidad. La vida misma tiene una función social. Las profesiones tienen una función social y un riesgo en su ejercicio. Pero como es apenas obvio, este riesgo es regulado por el mismo Estado. Nuestra Constitución Política es sumamente clara al respecto: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”
La posición de la Corte Constitucional es igualmente diáfana. Ante una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 14 de 1962, “Por la cual se dictan normas relativas al ejercicio de la medicina y cirugía”, la Sala Plena de la Corte Constitucional, con la ponencia del Profesor Jorge Arango Mejía, expidió la sentencia C-377 de agosto 25 de 1994. El demandante sostenía que la norma no podía prohibir el ejercicio de la medicina a los empíricos porque al hacerlo, según él, se estaban violando derechos constitucionales fundamentales, al desconocer la libertad del empírico y de quien decidía colocarse como paciente suyo. Se aducía además que el Estado colombiano amparaba, reconocía y protegía el derecho de trabajo de quienes se dedican a la brujería, el espiritismo, la santería y otras prácticas de carácter místico, mágico o religioso.
La parte más importante de la sentencia en cuestión reza a la letra: “[...] decir que el ejercicio de la medicina por parte de los empíricos no implica un riesgo social, constituye no solamente un contrasentido evidente, sino la pretensión de aplicar a la profesión médica lo previsto por la Constitución para ‘ocupaciones, artes y oficios que no requieren formación académica’ y cuyo ejercicio, por lo mismo, es libre.” Previamente, la misma Corte había declarado, respecto de los títulos de idoneidad profesional (Sentencia T-408 de 1992, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández G.), en uno de sus apartes: “[...] la carencia de título o la falta de los documentos que acreditan legalmente la idoneidad para ejercer una profesión, facultan -- y aun obligan -- a la autoridad a impedir ese ejercicio para hacer cierta la prevalencia del interés general.” La máxima autoridad se atuvo a la Constitución, que dice en uno de los apartes del Artículo 26: “Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.”
En lo que hace a las costumbres, algunas de ellas se han desarrollado con la aceptación social en forma tradicional. Ejemplo de ellas son el boxeo, el toreo, la lucha libre, las carreras de automóviles y cualquier forma de deporte, especialmente los de tipo extremo. Recordemos que costumbre es un modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto. Es una expresión ordenada de la voluntad social, surgida en forma espontánea del hábito, en el contexto de un consentimiento social. Esto quiere decir que es una forma de regla de conducta jurídica no estatal, nacida de su observancia constante y necesaria para la comunidad.
No basta con los usos repetidos para darles el apelativo de costumbre. Debe existir un seguimiento generalizado y consciente de la sociedad. De hecho, buena parte del Derecho se fundamentó inicialmente en la costumbre. Cuando existan vacíos insalvables en el Código Civil, se puede aplicar la costumbre. La costumbre como fuente de Derecho ha sido reconocida por la Corte Constitucional, mediante la sentencia del 28 de Octubre de 1993. Pero por supuesto, la costumbre no puede ir contra la Ley misma (Costumbre contra legem). Su vigencia solamente es válida cuando complementa la norma (costumbre secundum legem) o cuando llena alguno de sus vacíos (costumbre praeter legem). Para que sea aceptable en el ordenamiento jurídico debe ser generalizada, antigua, uniforme, acorde con la moral y la legalidad, ser de público y notorio conocimiento y existir conciencia de su acatamiento obligatorio. Esto último la diferencia del hábito o acto repetitivo, que no tiene validez legal.
Fernando Guzmán Mora, MD, IGACS.
Jefe Departamento de Cirugía
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